STJ
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou a nomeação de uma candidata aprovada para o cargo de Administrador da Advocacia-Geral da União (AGU). Os ministros entenderam que ela comprovou a existência de cargos vagos e consideraram ilegal o ato omissivo da Administração de não nomear candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas oferecidas no edital.
A candidata passou em 81º lugar no concurso realizado em 2010. O edital previu a existência de 49 vagas para administrador, acrescidos dos cargos que vagassem durante o período de validade do concurso. Ela comprovou a existência de 45 vagas adicionais por vacância e ingressou com mandado de segurança contra ato do Advogado-Geral da União e do Ministro do Estado Planejamento e Gestão.
O concurso para administrador da AGU foi homologado em 28 de junho de 2010 e expirou em 29 de junho de 2012. A candidata sustentou que durante o período de vigência do edital, foram realizadas mais de 650 cessões para o órgão, sendo que, desse total, 37 servidores estariam ocupando o lugar para o qual estava classificada.
Direito subjetivo
De acordo com a Seção, a partir da veiculação expressa da necessidade de prover determinado número de cargos, prevista pelo Edital 1/2010, a nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas se transforma de mera expectativa de direito em direito subjetivo.
Mesmo antes da realização do concurso público, segundo apontou a candidata no mandado de segurança, a AGU solicitou ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão a ampliação de 50% do número de vagas do edital. E, por meio da Portaria 231/2011, o órgão suspendeu pelo prazo de 90 dias a concessão e prorrogação de licença para tratar de assuntos particulares.
Após a homologação do concurso, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão autorizou, por meio da Portaria 350, de 4 de agosto de 2010, a nomeação dos candidatos aprovados para as 49 vagas previstas no edital para o cargo de Administrador. Em seguida, foram autorizadas as nomeações de mais 22 candidatos, totalizando 71 nomeações.
Ocorre que, durante o período de validade do concurso, houve 45 vacâncias para o cargo de Administrador, o que garantiu o direito líquido e certo da candidata, a nomeação e posse. Segundo decisão da STJ, a investidura deve observar a ordem de classificação e tem reflexos financeiros retroativos à data da interposição do mandado de segurança.
Argumentos da AGU
A AGU sustentou em sua defesa que as vagas criadas ou surgidas no decorrer da vigência do concurso público gerariam somente mera expectativa de direito ao candidato aprovado. Além do que o preenchimento delas estaria submetido à discricionariedade da Administração Pública.
O Ministério do Planejamento, por sua vez, alegou ilegitimidade passiva para atuar na causa e ressaltou que caberia a AGU solicitar o preenchimento das vacâncias que porventura ocorressem, não havendo qualquer tipo de nomeação no âmbito desse concurso que não fosse atendido. O órgão assinalou ausência de direito líquido e certo à nomeação, pois a candidata não teria comprovado a existência das vagas.
Jurisprudência
Segundo o relator, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, o ministro do Planejamento tem legitimidade para responder ao mandado de segurança por ser o responsável pela autorização do provimento de cargos relativos ao concurso em discussão.
No mérito, ele ressaltou que a Constituição Federal previu duas ordens de direito ao candidato aprovado em um concurso público: o direito de precedência, dentro do prazo de validade do concurso, em relação aos candidatos aprovados em concurso posterior; e o do direito de convocação por ordem descendente de classificação de todos os aprovados.
A antiga jurisprudência do STJ era no sentido de que estes direitos estavam condicionados ao poder discricionário da Administração, quanto à conveniência e à oportunidade no chamamento dos aprovados. No entanto, segundo o ministro, essa orientação evoluiu para que a aprovação em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital convalidasse a mera expectativa em direito subjetivo do candidato.
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